Une procédure en 2 ou 3 étapes

Rupture du contrat de travail

Lorsque l’employeur envisage la rupture du contrat de travail d’un salarié protégé il doit d’une part suivre la procédure normale (entretien préalable) et d’autre part demander l’autorisation à l’inspecteur du travail. De plus, dans certains cas il doit recueillir préalablement l’avis du CE. La procédure comportera donc 2 ou 3 étapes :

  1. Entretien préalable
  2. Avis du CE (pour les représentants autres que les délégués syndicaux)
  3. Autorisation de l’inspecteur du travail

Transfert partiel

Seule la dernière étape (autorisation de l’inspecteur du travail) est requise.

Modification du contrat de travail ou des conditions de travail

L’acceptation expresse du salarié est requise, en cas de refus et de projet de l’employeur de licencier le salarié, la procédure spécifique en 2 ou 3 étapes doit être suivie.

Entretien préalable

  • L’entretien préalable au licenciement doit être conduit avec le salarié ;
  • Il doit précéder la consultation du CE lorsque celle-ci est requise ;
  • Il doit précéder la présentation de la demande d’autorisation du licenciement à l’inspecteur du travail.

Même en cas de licenciement collectif de plus de 10 salariés sur une période de 30 jours, l’entretien préalable est obligatoire (contrairement à la procédure applicable aux salariés non protégés) ; de même pour la mise à la retraite d’un salarié protégé.

La convocation doit être faite en bonne et due forme (mention de la possibilité d’un licenciement à venir et de la faculté de se faire assister dans la lettre, respect du délai minimal de 5 jours entre la convocation et l’entretien) sous peine de refus de l’inspecteur du travail d’autorisé le licenciement.

En l’absence d’entretien préalable, lorsqu’il est obligatoire, rend illégale l’autorisation éventuellement accordée par l’inspecteur du travail et le licenciement nul.

La succession chronologique des 3 étapes de la procédure doit être respectée sous peine de nullité de celle-ci. Il est toutefois admis que la convocation du CE (en vue de recueillir son avis) puisse être envoyée avant l’entretien préalable pour peu que la consultation soit postérieure à l’entretien.

Consultation du comité d’entreprise

La consultation du CE est obligatoire lorsque la procédure concerne :

  • Un délégué du personnel ;
  • Un membre du CE (y compris les représentants syndicaux au CE) ;
  • Un membre du CHSCT ;
  • pour les entreprises de moins de 300 salariés, les délégués syndicaux (car, de fait, représentant syndical au CE).

L’entretien préalable doit avoir lieu avant la consultation du CE sur le projet de licenciement ; à défaut de CE, l’employeur transmet directement la demande d’autorisation à l’inspecteur du travail après l’entretien préalable (art. R2421-8).

Tous les membres du CE doivent être convoqués (titulaires, suppléants, RS) ; l’ordre du jour doit mentionner expressément le projet de licenciement et le nom du salarié concerné.

Le comité d’entreprise auditionne le salarié concerné lors de sa réunion et statue ensuite par un vote à bulletin secret (art. R2421-9). L’employeur ne peut pas prendre part au vote comme à chaque fois qu’il consulte le CE. Si le salarié concerné est membre titulaire du CE, il peut participer au vote (son mandat étant toujours actif).

L’employeur doit joindre à sa demande (transmise dans un délai de 15 jours à l’inspecteur du travail) le procès-verbal de la réunion (art. R2421-10).

Demande d’autorisation et enquête de l’inspecteur du travail

  • L’employeur doit envoyer la demande d’autorisation à l’inspecteur du travail dont dépend l’établissement qui emploie le salarié concerné. Celle-ci doit inclure le procès-verbal de la consultation du CE (si celle-ci était nécessaire) ainsi que l’exposé des motifs du licenciement envisagé (art. R2421-10).
  • L’inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire ; il auditionne de manière individuelle et personnelle le salarié concerné et l’employeur. Le salarié, à sa demande, peut se faire assister d’un représentant de son syndicat (art. R2421-4 et R2421-11).
  • L’avis est rendu dans un délai de 15 jours (8 jours en cas de mise à pied du salarié). Pour les besoins de l’enquête, le délai peut être repoussé (art. R2421-4 et R2421-11).
  • L’inspecteur notifie sa décision à l’ensemble des parties : le salarié, l’employeur et, lorsqu’il s’agit d’un délégué syndical ou représentant syndical, l’organisation syndicale intéressée (art. R2421-5 et R2421-12).

La décision de l’inspecteur du travail

Licenciement autorisé

Si l’inspecteur du travail autorise le licenciement du salarié protégé, l’employeur doit notifier le licenciement au salarié en faisant référence dans la lettre de licenciement soit à l’autorisation administrative, soit au motif de licenciement.

Licenciement refusé

Si l’inspecteur refuse le licenciement, l’employeur doit conserver le salarié à son poste et si celui-ci avait été mis à pied dans l’attente de la décision cette mesure est sans effet : le salarié doit être réintégré dans ses fonctions et sa rémunération versée pour la période pendant laquelle il n’a pas travaillé.

Recours contre la décision de l’inspecteur

Trois types de recours peuvent être introduits :

  • Recours gracieux auprès de l’inspecteur du travail (dans un délai de 2 mois après la notification de sa décision) : le salarié, l’employeur ou le syndicat intéressé peut demander le retrait de la décision s’il constate une erreur (par exemple un fait important non pris en compte) ou une irrégularité de forme. Le recours n’est pas suspensif.
  • Recours hiérarchique devant le ministre du travail (art. R2422-1).
    Chacune des parties en présence peut saisir le ministre du travail pour que celui-ci annule ou infirme la décision de l’inspecteur du travail. Le délai pour introduire le recours est de 2 mois et le ministre à 4 mois pour faire connaître sa décision. En cas de silence gardé, cela équivaut à une décision de rejet du recours (confirmation de la décision de l’inspecteur du travail). Le recours n'est pas suspensif.
  • Recours contentieux devant le tribunal administratif.
    Toute décision administrative peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal administratif ; la décision prise par l’inspecteur du travail ainsi que celle prise par le ministre peuvent faire l’objet d’un recours. Celui-ci doit être introduit dans un délai de 2 mois après la notification de la décision ou le rejet implicite du recours hiérarchique.
    Si le tribunal annule la décision de refuser le licenciement prise par l’inspecteur du travail, l’employeur ne peut pas procéder au licenciement du salarié protégé, il doit faire une nouvelle demande d’autorisation de licenciement auprès de l’inspecteur du travail. Le recours n'est pas suspensif.

Publié le 15/01/2016